摘要：公司社会责任的落实最宜采取“总则性社会责任条款”与“分则性社会责任条款”双管齐下的规制方式。但是，合作社特有的价值和原则以及合作社与政府的密切关系，不仅降低了对“总则性社会责任条款”的依赖，而且要求对“总则性社会责任条款”进行隐性技术处理，这也更突显了合作社终止时对债权人“分则性社会责任条款”的重要性。因此，应当研究社员惠顾债权和土地承包经营权出资等特别情形，探寻《农民专业合作社法》的遗漏，加快合作社破产与解散时对债权人“分则性社会责任条款”的立法完善。

　　关键词：合作社；企业社会责任；惠顾债权；破产与解散；土地承包经营权

　　基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目(06JZD0019)；国家社会科学基金青年项目(10CFX071)

　　作者简介：高海(1976-)，男，河北迁安人，讲师，主要从事经济法研究；刘红(1982-)，女，安徽合肥人，讲师，主要从事经济法研究。

　　我国2005年10月修改的《公司法》第5条与2006年8月修改的《合伙企业法》第7条均规定：“必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，承担社会责任”,而于2006年10月颁布的《农民专业合作社法》第7条却只规定“应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信”.即《公司法》与《合伙企业法》都增加了明确的“总则性社会责任条款”,而《农民专业合作社法》不仅没有明确“总则性社会责任条款”,而且也没有列举国际合作社联盟所倡导的张扬着社会责任精神的“关心社区原则”.毫无疑问，在我国构建社会主义和谐社会的历史背景下，农民专业合作社也要兼顾各利害相关者的合法权益，当然要担当企业社会责任。但是《农民专业合作社法》中“总则性社会责任条款”的缺失，不仅不是立法缺陷反而是权宜之计。本文在分析合作社担当企业社会责任的立法规制方式的基础上，试图论证合作社特别是合作社终止时，企业社会责任的担当更依赖于“分则性社会责任条款”,再以合作社破产与解散时债权人的利益保护为例，探究合作社终止时对债权人“分则性社会责任条款”的立法完善。

　　一、合作社与企业社会责任的契合及立法规制方式

　　企业社会责任是在提高本身利润的同时，应当对保护和增加整个社会的福利方面承担的责任[1].企业社会责任是社会寄希望于企业履行的义务，社会不仅要求企业实现其经济上的使命，而且期望其能够遵法度、重伦理、行公益。因此，完整的企业社会责任，是企业的经济责任、法律责任、伦理责任和慈善责任之和[2].显然，企业社会责任不仅是道德义务与法律义务的统一体，而且具有一定的“模糊性”[3].基于企业社会责任的“模糊性”,企业社会责任的有效实现需要双管齐下---既需要提倡和鼓励性的“总则性社会责任条款”确保疏而不漏，更依赖于明确和强制性的“分则性社会责任条款”强化执行力度。但是，鉴于合作社价值和原则与企业社会责任的契合，以及合作社与政府的密切关系，合作社担当企业社会责任的立法规制方式又应当有别于公司与合伙企业。

　　1. 合作社价值、原则与企业社会责任的契合

　　“合作社之所由起，实在是经济压迫下，弱者散者的一个防卫与自救”[4].合作社为社员提供政府部门和私营企业难以或者不愿提供的服务，其活动有助于弥补市场缺陷。合作社的目标并非利润最大化，而是就业最大化或者其他目标[5].而且，合作社还形成了独特的价值体系---基本价值和道德价值，以及对社员进行教育培训、关心社区等基本原则[6].内生于合作社的“自助、自律、民主、平等、公平和团结”等基本价值，通过合作社对社员的教育、培训，理当外化为合作社所信奉的“诚实、开放、社会责任和关心他人”等道德价值，并要求合作社与社员遵循关心社区等基本原则。

　　所以，合作社创建伊始，就非常关注雇员、债权人、社区和周边环境等利害相关者的利益，就一直是企业社会责任实践的先行者。国际合作社联盟在2002年和2007年的国际合作社日，就分别以“社会与合作社：关心社区”和“以合作社价值和原则增进企业社会责任”为主题，对合作社担当社会责任进行了颂扬。

　　既然企业社会责任是道德义务与法律义务的复合体，强调企业的经营目标是二元甚至多元的---不仅要实现股东利润最大化，而且要尽可能地维护和增进非股东利益相关者乃至社会的利益，那么，合作社的道德价值、关心社区等基本原则可以视为是对企业社会责任中“道德义务”的张扬与担当，而源于合作社基本价值、道德价值和基本原则的具体法律约束，则可以视为是合作社对企业社会责任中“法律义务”的担当与强化。由此可见，合作社价值、原则与企业社会责任有着天然的契合性，都蕴涵着平衡、协调、和谐的理念；合作社恪守其原则，实现其价值的过程，就是在践行企业社会责任。合作社通过其价值和原则将企业社会责任予以内化的实践，就是合作社需要担当而且一直在担当企业社会责任的最好诠释。

　　2. 合作社担当企业社会责任的立法规制方式

　　与公司、合伙企业落实企业社会责任更宜采取“总则性社会责任条款”与“分则性社会责任条款”双管齐下的规制方式不同，合作社担当企业社会责任更依赖于“分则性社会责任条款”,《农民专业合作社法》中“总则性社会责任条款”的缺失不是立法缺陷而是权宜之计。

　　首先，合作社价值、原则与企业社会责任的契合，降低了对“总则性社会责任条款”的依赖性。合作社的价值、原则与“总则性社会责任条款”都具有提倡、劝导或鼓励的功能，都属于“软性”约束。对合作社价值的弘扬、原则的恪守，实际上就是在提倡、在担当企业社会责任，自然也可以在一定程度上弥合《农民专业合作社法》中“总则性社会责任条款”的缺失。

　　其次，政府与合作社基于扶助与被扶助而产生的密切关系，需要对“总则性社会责任条款”进行技术处理。在我国农民合作经济组织的生成和发展过程中，政府扮演着重要的角色，即政府往往以税收减免、信贷优惠等“有形之手”扶助甚至推动合作社发展[7].而企业社会责任是一种复合性的“义务群”或“责任群”,在中国农民合作意愿尚不强烈或犹豫之时，“明目张胆”的以“总则性社会责任条款”宣示、要求合作社承担企业社会责任，很可能削弱政府“有形之手”的引导和扶助合作社发展的功效。所以，最好以回避或隐性的方式进行技术处理，避免明示的“总则性社会责任条款”可能产生的消极影响。

　　第三，不但“总则性社会责任条款”的技术处理彰显了“分则性社会责任条款”的重要性，而且合作社解散、清算和破产时，社会责任的担当更依赖于“分则性社会责任条款”的规制。普雷斯顿和奥班农仔细分析了美国67家大公司1982~1992年的有关数据，得出了“对美国大公司而言，企业社会表现和财务绩效之间存在正相关关系”[8],即企业社会表现与财务绩效之间激励相容。但是，合作社终止时，不可能再有后续财务绩效激励企业担当社会责任。而且，“分则性社会责任条款”是“硬性”约束，“总则性社会责任条款”是“软性”约束；在“我国合作社的决策权和剩余控制权基本上掌握在大股东的手中”[9],异化的合作社或合作社的异化比较普遍，甚至有假借合作社之名套取国家优惠追逐私利的情况下，“硬性”约束比“软性”约束显然更容易促成合作社社会责任的实现。

　　综上，“分则性社会责任条款”的立法完善，是合作社特别是合作社终止时担当企业社会责任的关键。合作社破产与解散时，对债权人的社会责任突显，而且其他利害相关者的社会责任或者可以转化为对债权人的社会责任，或者对债权人社会责任的研究可以为其他利害相关者社会责任的强化提供借鉴。

　　二、合作社破产时对债权人社会责任的立法完善

　　企业社会责任的宗旨在于修正股东利益最大化并兼顾其他利害关系人的合法权益，但是，农民专业合作社相关制度的设计中却存在对农民社员利益的过度倾斜，而忽视其他债权人利益的情形。因此，应当以秉承和谐、兼容并蓄精神的企业社会责任，协调农民社员与其他债权人之间的利益冲突。

　　1. 享有惠顾债权的农民成员与其他债权人的利益冲突和协调

　　美国《破产法》第507规定：除有财产担保的债权外，优先债权还包括“被认可的尚未交付或提供的个人无担保债权，每人以900美元为限。该债权产生于案件开始之前在破产人处的存款；被存放的款项或者与购买、租借或财产租赁有关，或者与债务人未支付的，用于本人、家庭或者家务等用途的服务报酬有关”[10](P309)。我国《农民专业合作社法》第48条亦规定“破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项”,说明了农民成员与合作社交易形成的惠顾债权不同于一般债权，具有优先受偿的性质。但是，破产债权人之间本来存在着此消彼长的一定的利益冲突，赋予农民成员的惠顾债权在破产过程中优先受偿，会导致享有惠顾债权的农民成员与其他债权人的利益冲突更加尖锐。这不仅因为《农民专业合作社法》将惠顾债权的优先受偿权只赋予给农民成员，又没有限额规定，而且还因为“对债权人会议的决议有特别利害关系者能否行使表决权”的立法缺陷和理论争议。

　　合作社破产时，享有惠顾债权的农民成员与有财产担保的债权人一样可以申报债权。而且，《企业破产法》第59条和第61条在规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权”的同时，仅仅排除了“有财产担保又未放弃优先受偿权的债权人对和解协议和破产财产分配方案的表决权”,却对其他有优先受偿权或有利害关系的债权人的表决权无任何限制。而且，理论上也存在不同意见：

　　一种意见认为“对债权人会议的决议有特别利害关系的人，不享有表决权，如日本《破产法》第179条第2款规定，对债权人会议的决议有特别利害关系者，不得就该决议行使表决权”[10](P323)；另一种意见以“债权人会议以决议选任监督人，债权人被推举为候选人，该债权人可否行使表决权”为例，认为“从实务上考察，当该债权人拥有的债权占绝对多数时，其不能行使表决权足以影响债权人会议形成决议，从而妨碍破产程序的顺利进行。对此，我国现行法律没有限制性规定，应认为有利害关系的债权人可以行使表决权”[11].

　　只要肯定享有惠顾债权的农民成员有广泛的表决权，就可能造成农民成员与其他债权人之间的利益冲突。因为债权人在破产程序中往往有一种强烈的受偿愿望。其期望值若与受偿的可能性相差甚远，并受程序进行中其他偶然因素的不良影响和催发，则很容易外化为同债务人、其他债权人的冲突和对抗，并增强对破产程序的抵触情绪[12].那么，在破产程序中利益截然对立的农民成员和债权人，更可能因为农民成员以惠顾债权人身份参加债权人会议并行使表决权而产生利益冲突；特别是当享有惠顾债权的农民成员人数及其所代表的债权额均超过其他债权人时，按照《企业破产法》第64条规定的“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上”的表决机制，享有惠顾债权的农民成员出于自身利益最大化的考虑，会比其他债权人更容易形成对己有利的决议，而忽视甚至损害其他债权人的利益，进而诱发更多矛盾和对抗的升级，严重影响破产程序的顺利进行，甚至彻底破坏使所有债权人公平受偿的破产目的的实现。

　　因此，为了协调享有惠顾债权的农民成员与其他债权人之间的利益冲突，强化对其他债权人的社会责任，应当完善相关法律制度：(1)规定农民成员惠顾债权优先受偿的限额，避免农民的惠顾债权过分挤占或排斥其他债权人的利益。(2)效仿日本《破产法》的规定，明确对债权人会议的决议有特别利害关系者，不得就该决议行使表决权；至于对“该债权人拥有的债权占绝对多数时，其不能行使表决权足以影响债权人会议形成决议”的担心，可以通过将《企业破产法》第64条中的“无财产担保债权总额”修改或扩大理解为“无优先受偿权的债权总额”解决即可。(3)健全政府对合作社的财政补贴、税收优惠、金融支持等，促进合作社的可持续发展、增强合作社的财力和偿债能力。

　　2. 以土地承包经营权出资的社员与债权人的利益冲突和协调

　　在国外，农地可以与其他财产一样自由地出资于合作社，而在我国土地承包经营权不仅是农民拥有用益物权的财产权而且也承载着一定社会保障功能的保障权，具有个人利益与社会公共利益的一体性，这就要求家庭承包的土地承包经营权可以入股合作社却不能让农民失地。正是因为如此，土地承包经营权入股合作社才受到了格外关注，由此形成的土地合作社才成为了独具中国特色的合作社形态。因此，重庆市农业委员会、重庆市工商局2009年颁布的《关于以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社注册登记有关问题的通知》和山东省2010年颁布的《农民专业合作社条例》才规定“合作社终止时，应将入股土地退回原承包农户”.但是，在没有明确规定“入股土地的出资额不计入合作社出资总额”的前提下，难免有“出资不实”或“抽逃出资”之嫌，在以土地承包经营权出资的农民社员与合作社债权人之间产生利益冲突的同时，亦会影响合作社对债权人的社会责任之实现。

　　协调土地承包经营权出资的农民社员与债权人的利益冲突，有两种不同的制度可供移植或借鉴。一是法人人格否认制度。如果移植公司法中的法人人格否认制度，可以为债权人突破合作社的法人人格直接要求退回土地的社员以其它财产承担责任，提供一条合理合法的路径。但是，运用法人人格否认制度协调土地承包经营权出资的社员与债权人的利益冲突，也有牵强之处。二是保证责任制度。如果借鉴《台湾合作社法》引入保证责任制度，可以将土地承包经营权出资额视为社员入股时承诺承担责任的一个限额。当然，引入保证责任制度，土地承包经营权出资额无须计入合作社出资总额，也不必担心不计入出资总额会影响合作社的法人资格，因为《农民专业合作社法》并没有最低出资额的要求，而且“从20世纪70年代以来，美国绝大部分州的公司法在赋予公司具有法人人格的同时也已经取消了最低资本额的要求”[13].

　　由此可见，无论是法人人格否认制度还是保证责任制度都可以在承认合作社具有独立法人人格、土地承包经营权出资人承担有限责任的前提下，为债权人提供一条绿色通道，较好地协调土地承包经营权出资的农民社员与债权人的利益冲突。而且，这两个制度也都与一些学者所主张的“用现金或其他财产置换入股土地”的做法不谋而合。不过，保证责任制度更符合法理，能更好地理解和贯彻“土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享盈余和承担亏损的依据”的制度设计。

　　三、合作社解散时对债权人社会责任的立法完善

　　合作社自愿解散时，确保对其债权人所负债务的履行，既是合作社的民事义务，也是合作社担当社会责任的具体表现。但是，我国《农民专业合作社法》第六章在规定合作社解散事由和解散程序的同时，除明确逾期组成清算组的救济措施外，却没有其他保护合作社债权人利益的特别措施。因此，应当借鉴国际立法经验，弥补相关制度的缺失。

　　1.社员退社后合作社很快解散时对债权人的保护

　　合作社奉行退社自由原则。如果合作社经营亏损，“自由退社”便成为社员减少损失的明智之举。但是，社员此时退社不仅减少合作社的责任财产，动摇合作社经营的稳定性和可持续性，而且必然损害债权人的利益。因此，我国应当借鉴《德国工商业与经济合作社法》第75条“如果合作社在社员身份终止后的6个月内解散，则视为该社员身份没有终止”的规定[14],针对合作社终止(包括自愿解散和破产)进行类似的制度设计。

　　2.债权人无过错且未申报债权时其债权的保护

　　当债权人及其债权数额均已确定，但是在财产分配时找不到债权人的情况下，一些国家的合作社法为了保护债权人利益，大致作出了两种不同的特殊规定。

　　一是以暂存的形式在一定期限内为债权人保留与其债权相当的现金，超过该期限则按规定进行分配。如《安提瓜和巴布达合作社法》第176条规定：合作社解散后，清算人应当将经合理调查未能找到的债权人(包括社员)应分得的财产转换成现金，存入注册机关或注册机关任命的受托人。解散3年内，如果债权人要求给付，则应当归还。如果在3年内未要求，则经过注册机关批准，注册机关或受托人应按照171条第1款或章程规定分配该财产。二是将与债权人债权相当的现金移交给政府特定机构，债权人在任何时候出现均可取回，否则社员也不能分配。如《加拿大合作社法》第327条规定：合作社一旦依本法解散，未找到的债权人、社员或股东应分得的财产份额必须转换成现金，并移交给破产企业财产管理人；当任何时候权利要求者出现时，破产企业财产管理人应当支付相当的数额[14].在上述两种规定中，第一种规定既能保护债权人的利益又能维护合作社社员的利益，应当是我国未来立法的方向性选择。而第二种规定对于“债权人一直没有出现该现金属于谁”缺乏明确规定，甚至反对合作社原社员分配。显然，第二种规定不仅不利于债权债务关系的及时稳定，而且与债权超过诉讼时效或债权人放弃债权由债务人获利的一般原则不符。

　　3. 合作社解散后针对合作社诉讼的继续及相应债权的实现

　　《安提瓜和巴布达合作社法》第175条和《加拿大合作社法》第326条就合作社解散前后诉讼的继续及相应债权的实现作出了特别规定：“尽管合作社已经解散，但是存在下列情形，已经分得财产的社员或股东有义务在其分得的范围内满足解散后的权利要求者，但该强制执行应发生在合作社解散后2年内：(1)在合作社解散前就已经开始的民事、刑事、行政、调查诉讼或程序应当继续，就好像合作社没有被解散一样；(2)在合作社解散后2年内，就像其没有被解散一样，可以对合作社提起民事、刑事、行政、调查诉讼或程序；(3)本来应该保留满足这些判决或裁定的财产如果还没有被分配，应当保留满足此目的。而且，如果权利要求者针对合作社的社员或股东提起诉讼，法院应为其指定审判人员，并将原告发现的每个社员或股东增加作为一方当事人，决定每个社员和股东应归还的数额”[14].由此可见，上述规定有利于充分保障合作社对各类利害相关者社会责任的落实，我国相关立法应当借鉴。站在债权人角度看，不仅可以避免合作社试图以不正当的解散程序逃避未了结的债务，而且也可以保护债权人因不可归责于自身事由而未能及时行使的债权的实现。

　　参考文献：略。