[摘要]中国合作社发展从改造分散的个体经济开始发展到高度集中三级所有的“大集体”经济模式，已背离了合作社集体所有的初衷。在社会化、市场化、产业化背景下，必须重新明确中国合作社的法律定位以及对其进行制度重构。中国合作社应是以个人所有为基础的共同所有制，是社会主义初级阶段公有制经济的形式之一，必须在中国宪法中确立合作社的法律地位。合作社是市场经济中的一种“经济组织”形式，民法应确立合作社的法人地位，并对合作社的内外财产关系做出调整。在商法领域也应有合作社的地位，根据各种合作社的性质及特征，规定相应的商事登记制度。本文根据对合作社的新的法律定位，对中国合作社制度进行重构。

　　[关键词]合作社 法律制度 共有制 市场化 产业化

　　一、引言

　　中国经济体制改革发展到今天，作为公有制的基本模式之一--集体经济组织的何去何从已成为改革关注的重心。在宪法的修订、民法典的制定中，集体所有制的运行模式已成为立法的“梗塞”.集体所有制要不要坚持?要坚持的是什么样的集体所有制?这就是本文研究的出发点。

　　在中国，集体所有制的发展经过一个变异的过程。在建国之初，共和国对于个体经济的改造，是采取合作社的方式，将分散的个体劳动者组织起来，以克服个体经济的弱点，应对市场化的竞争。以后，合作社成为个体劳动者走集体化道路的过渡，通过初级社、高级社，最后以人民公社的形式将合作社改造为高度集中三级所有的“大集体”.人民公社的三级所有是计划经济的产物，是国家有计划、有步骤地实现大范围、高层次的社会主义公有制的途径，国家通过剥夺个体劳动者的生产资料，割断独立劳动者(生产者、经营者)与市场的联系，以低价收购农产品或低价使用劳动力的方式，实现国有经济的垄断地位，保障计划经济的运行。[1](P89)这种集体所有已不同于合作社集体所有的初衷，这种集体所有否认组织成员的个人所有，而由一个脱离于并高踞于组织成员之上的“集体”(就如同由脱离社会而又高居于社会之上的“国家”代表全民所有一样)代表组织成员所有，集体经济组织的财产所有权归“集体”,“集体组织”是集体经济组织财产的“单一”所有权人，在集体经济组织之内个人的财产权利是组织集体的“分配”.今天的“集体所有制”已是一个现行制度的概念，① 而集体所有作为一个理论上的概念，应是指与国家所有、个人所有相对应的由集体组织成员共有的一种理想制度，这种成员共有，马克思称之为是“在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制”,是“向社会主义过渡”的一种共有制的组织形式。

　　在新的历史条件下，我们必须对“集体所有”的内涵、形式及运作模式重新认识，并作出新的选择，合作制就是其出路之一。

　　合作制是市场经济的产物，是市场竞争中的弱势群体为了有效保护自己的利益，使其在市场经济的条件下不致丧失其地位，而自愿地组织起来，以合作的方式谋求自我保护和发展的组织形式。它强调自愿、民主、互助、互利，其财产关系一般是实行组织成员的财产共有(一般通过参股的方式)，通过共同占有生产资料，或共同经营、共同劳动，按股分红、按劳分配，以形成社会化的生产经营方式。

　　在中国，农村自实行以家庭为基础的联产责任制后，开始出现了合作性质的组织，包括农村社区合作组织、农村合作基金会、农村股份合作企业和农村专业协会。上世纪90年代开始，随着农业产业化经营的发展，各种农业专业合作经济组织纷纷出现。在城镇，原有的集体企业也通过股份合作的方式，形成了不同于股份制企业的集体企业。但这些形式各异的合作组织，性质不明确，产权关系混乱，缺乏规范的管理。

　　由上所述，可以看到合作制度在中国的发展轨迹。在以小生产为基础，现代工业极为弱小的新中国建立之初，合作社曾是个体劳动者联合起来，应对大生产与市场的合作组织。这一组织后来成为国家在工业化道路过程中为工业化发展提供资本积累的一种途径，为此，国家以集体化的策略，对合作社进行了改造，逐步形成了现行的否定个人所有权的公有制性质的集体经济组织模式。这种模式最后以生产力遭到严重的破坏而告终，传统的集体经济组织开始发生分化，一部分通过对集体所有的财产重新进行量化析产，将集体财产股份化，以成员的共同劳动为基础，除留有集体积累外，股份到人，形成以劳动者个人所有为基础的股份合作组织，这种合作组织，一些学者认为实质上属于合作组织。[2](P29)同时，随着农业劳动的个体化，城镇个体经济的出现，个体经济为应对社会经济的市场化和产业化的发展，开始组建以互助协作为目的的各种专业合作组织。合作组织已经或正在逐步成为我国市场经济中的一种重要的经济组织形式。

　　合作社既是一种经济组织，又是一种制度安排。经济组织是经济制度的外在形式，经济制度是经济组织的内在本质。处于社会主义市场经济体制下，合作社应有什么样的法律地位，这是合作社法律制度必须首先解决的问题，由此决定合作社法律制度的构建。

　　二、合作社的宪法地位

　　合作社的宪法定位，是对合作制能否作为中国一项基本的经济制度而在中国根本大法中获得其地位的宪法考虑。合作社在宪法中的定位最早见之于1949年9月29日中国人民政治协商会议通过的起临时宪法作用的《共同纲领》。《共同纲领》第29条规定：“合作社为半社会主义性质的经济，为整个人民经济的一个重要组成部分。”第38条明确国家对于合作社的基本方针是：“鼓励和扶助广大劳动人民根据自愿原则，发展合作事业。在城镇中和乡村中组织供销合作社、消费合作社、信用合作社、生产合作社和运输合作社，在工厂、机关和学校中应尽先组织消费合作社。”这时，合作社在宪法的地位是在国营经济之后的半社会主义经济，可以看到新中国的筹备者是将合作社作为向社会主义过渡的一种组织形式，一个“半”字表明合作社是属于社会主义初级阶段的经济组织，这种组织实行劳动者自愿的原则。

　　1954年9月20日通过的宪法以“制度”的概念使合作社成为新中国经济制度的组成成分。1954宪法的第5条规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现在主要有下列各种：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个人劳动者所有制；资本家所有制。”在1954宪法中，合作社作为一种生产资料所有制被规定下来，而且被定位为“劳动群众集体所有制”,与国家所有、个人劳动者所有、资本家所有并列成为新中国四种经济成分之一。这一阶段，合作社作为劳动群众的集体所有应是名副其实的。从三大改造过程中，初期的农业生产合作社和手工业合作社实行的土地和生产资料的入股，共有公营，股金分红，按劳分配制度，可见以合作社为组织形式的劳动群众集体所有是作为国家的一项基本经济制度被宪法确定下来的。然而，这一制度后来不断地受到“集体化”① 的冲击。

　　在1975年1月17日通过的宪法中，合作社这一组织形式已经从国家基本经济制度的结构中排除出去了，宪法的第5条第1款规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。”第7条规定：“农村人民公社是政社合一的组织。现阶段农村人民公社的集体所有制经济，一般实行三级所有，队为基础，即以生产队为基本核算单位的公社、生产大队和生产队三级所有。”宪法中没有了关于合作社的规定，这时候以剥夺劳动者个体所有为基础的劳动群众集体所有制显然不是合作社的组织形式所能容纳的。在乡村，集体所有制是由人民公社的各级干部为代理人的“集体”所有。在城镇，集体所有制已成为地方基层政府所有和管理的准国有经济。城乡的集体所有，都成为了脱离劳动者的个体所有而产权主体“空置”的一种经济制度。这种所有制严格来说已不是劳动者的集体所有，劳动者在其中只能沦落为被雇佣者的地位。1978年3月5日通过的《宪法》，基本保留了1975年宪法的规定，而且特别强调：“以生产队为基本核算单位。生产大队在条件成熟的时候，可以向大队为基本核算单位过渡。”

　　1982年12月4日通过的宪法开始重提合作社，宪法第8条第1款规定：“农村人民公社、农村生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”

　　第2款规定：“城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1982宪法重提合作社，并将其与人民公社并列作为集体所有制经济的一种形式，是当时中国经济体制改革过程的反映：人民公社在瓦解中，在家庭承包基础上新产生了一些类似合作经济的组织，如各种协会；城镇中一些个体劳动者也以各种形式组织起来以解决就业，但在现实中他们往往必须以挂靠的方式成为集体企业。1982宪法的规定，反映了立法者的探索意图：试图将合作社重新作为集体所有制经济的一种组织形式。

　　1993年的宪法修正案进一步将集体所有制经济作为一个宽泛的外壳，该修正案的第6条将宪法的第8条第1款修订为：“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有经济。”1999年宪法修正案第15条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”宪法的这一表述明显表明立法者的犹豫不决。首先，宪法将“家庭联产承包为主的责任制”、“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”称之为“集体所有制”,将经营管理体制与所有制混为一谈，表明立法者已找不到农村社区集体经济的组织载体，“村集体”的组织已不存在，村民委员会不是经济组织，而是政治组织；其次，宪法将合作经济与“农村家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”并列作为集体所有经济的形式，表明立法者想引入合作经济作为集体经济的形式，但又不敢对传统集体经济的模式作出宪法否定，但社会生活实践已经完成了这一否定。再次，宪法只提农村中的“合作经济”不提城镇“合作经济”,表明立法者已否定了城镇的集体经济组织或者在改革中迷失了对城镇集体经济组织的认识。

　　从宪法的表述，人们似乎感觉到，国家找不到集体经济的组织载体，“合作经济”似乎是一条出路，但将合作社作为集体经济组织的形式，似乎有违传统集体经济的特定内涵。比如，传统农村集体经济组织的根基--以农村村社为基础的集体经济组织不能按合作社原则构建。又比如，城镇集体经济组织也不能完全按合作社的规则组建，因为这样一来，作为传统观念上和法律上的公有制形式之一的集体经济将会解体。首先，合作社以自愿为原则，那么，集体化的道路乃至公有制的道路是否可以由公民选择走或不走?另外，合作社承认成员个人对合作组织财产的按份共有和共同共有，这也是对传统集体经济的单一“集体所有权”的否定。立法者一方面试图从合作制中寻找集体经济的出路，但又不敢否定传统集体经济的基本制度。能否通过合作制使政治经济学上的“集体所有制”获得法律关系主体的实体形式?这是我们重构合作制首先要解决的宪法性问题。

　　合作社一直是社会主义理论家所关注的一种向社会主义过渡的经济形式。在马克思和恩格斯看来，合作社是向社会主义过渡的中间环节，在无产阶级夺取政权以后，合作经济可以在一段时期内与国有经济并存，合作社有其独立的经济地位；合作社内部可以存在雇佣关系，但要加以限制；对于既是劳动者又是私有者的小生产者，不能采取剥夺的方式，而要建立各种合作社使他们逐步过渡到共产主义。[3](P415-416)列宁也曾经提出过关于“共耕社”、“公社、劳动组合的耕作、农民的协作社”的设想，并认为：“合作政策实行成功，就会使我们把小农经济发展起来，并使小农经济易于在相当长时间内、在自愿结合的基础上过渡到大生产。”[4](P157)在新的时期，中央对合作组织进行了重新认识，1983年1月2日中共中央1号文件《当前农村经济政策的若干问题》指出：“根据我国农村状况，在不同地区、不同生产类别，不同经济条件下，合作经济的内容和形式，可以有所不同，保持自己的特点。例如，在实行劳动联合的同时，也可以实行资金的联合，并可以在不触动单位、个人生产资料所有权的条件下，或者在保留家庭经营方式的条件下联合。”

　　“无论哪种联合，只要坚持遵守劳动者之间的自愿互利原则，接受国家的计划指导，有民主管理制度，有公共提留，积累归集体所有，实行按劳分配为主，同时有一定比例的按股分红，就都属于社会主义性质的合作经济。”“十五大”报告再次强调：“劳动者的劳动联合和劳动者的资本联合为主的集体经济组织，尤其要提倡和鼓励。”合作社组织作为一种经济形式被列入社会主义经济组织的范围。合作社在宪法的定位，表明合作社并不是一般的经济组织(如合伙组织)，它是一种经济制度的安排，它内涵着社会主义的因素，是社会主义初级阶段公有制的一种形式。

　　我们在探讨合作社组织制度时，首先必须重新认识合作组织的经济性质，不能用过去长期以来所形成的观念理解“劳动群众集体所有经济”这一概念。合作社可以也应该成为劳动群众集体所有经济的主要形式，这种集体所有的组织形式的特点是：以个人所有为基础，以自愿为原则，实行共有公营，互助协作，民主管理，股金分红，按劳取酬。1995年国际合作社联盟在为庆祝国际合作社联盟成立100周年而召开的第31届代表大会上通过的《关于合作社特征的声明》对于合作社定义和价值的表述为：合作社是由自愿联合的人们，通过联合拥有和民主控制，满足他们共同的经济、社会和文化需要及理想的自治联合体。[5] 自助、自律、民主、平等、公平和团结是合作社的价值基础。这是世界性的合作社共同话语。合作社的特征及其价值取向，符合作为社会主义初级阶段的公有制经济的本质要求。

　　传统的公有制理论认为“公有”是否认个人所有的全民所有，其区别只在于“全民”的范围大小，所以就有大全民和小全民之分，大全民是全国范围的公有，国家作为唯一的所有权代表人实行国家单一所有，实际为国有。而集体所有则是小全民所有，是一定区域或一定范围的全民所有，这种公有以“集体组织”为集体财产的单一所有权人，强调集体财产所有权的整体性和单一性。无论是国家所有的大全民所有还是集体所有的小全民所有，其共同的特征是否认个人所有。现在宪法中确立合作社的社会主义公有制经济性质，并不是坚守原来集体经济的制度模式，而是还合作组织的本来面目，合作经济是以承认个人所有为基础的合作组织成员的“共有”制，是现阶段我国社会主义公有制经济的一种主要形式。

　　① 合作社作为公有制的一种形式，必须坚持“共同占有”、“互助合作”、“民主管理”的原则，同时必须坚持“入社自愿，退社自由”的原则，允许公民自由选择加入或退出集体经济组织，允许公民有权选择暂时走不走社会主义公有制经济的道路，这是宪法所允许的。因此，对于合作组织，我们可以定义为：以自愿联合为基础，通过共同所有与民主管理，实行互助合作，以谋取共同的经济利益及社会需要的社会主义性质的经济组织。在农村，可在土地“总有”的制度下，① 通过自愿组织以土地家庭承包为基础的农业生产合作社。村民委员会作为政治组织为农村生产和建设提供公益性的服务，农业生产合作社作为经济组织成为集体经济的承载体。在城镇，现在普遍存在的“股份合作企业”是中国经济体制改革条件下合作制发展的一种特殊形式，对其可以合作制为基础加入股份制进行制度完善。另外，各种类型的合作组织将成为一定区域或一定领域公民互助合作的经济组织。

　　三、合作社的民法地位

　　民法作为调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律，对合作社民事主体地位的确认，是合作社作为民事主体享有民事权利和承担民事责任的依据。民法必须解决的问题是合作社能否作为独立的民事主体享有权利、承担义务。宪法确认了合作经济的性质是社会主义劳动群众集体所有制经济，但并不解决合作社组织对内对外的财产关系和人身关系。劳动群众的集体所有在合作社内如何体现，合作社在参与社会经济活动中所发生的财产关系如何调整，这是民法所要解决的问题。

　　1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》规定了民事主体包括有关于自然人(包括个体户、农村承包户和个人合伙)和法人。其中关于法人，规定了有企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人。对于企业法人，规定有全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业法人。在《民法通则》中似乎没有合作社的地位。1982年宪法已经重提合作社，而1986年的民法通则却未能将合作社规范其中。究其原因，宪法作为国家的根本大法，对于中国社会主义经济制度的重要形式之一的集体经济的制度载体都未能有清晰的态度，作为具体法律制度的民法就更难有所作为了。而且现实社会生活也还未能显现足以立法的社会关系的现实基础，就如当时全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌在《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》中说的：“还有的个人合伙已经发展成为带有集体经济性质的组织，因为情况比较复杂，而且还在发展，草案未作规定。”事实证明，带有集体经济性质的组织由于涉及面广，形式多样，关系复杂，② 经过了20多年的改革，至今仍未能显现出较为清晰的关系。作为涉及国家根本经济制度的组织安排，必须有法律的导引，而不能仅依靠社会实践的自发发展。合作社客观存在，并在不断地发展，其对内对外的财产关系该如何调整成了中国合作社组织进一步发展必须解决的另一个立法问题。

　　新的时期，与合作组织财产关系有关的立法大体有以下几个法规或规章：

　　1983年4月13日国务院颁布的《关于城镇劳动者合作经营的若干规定》中规定：“合作经营组织所需的资金、设备、场所等，由该组织成员自筹解决。合作经营组织成员入股的资金或其他财产仍属个人所有，归合作经营组织统一使用和管理。”“合作经营组织成员的劳动所得，应遵循按劳分配、多劳多得的原则，采取灵活多样的工资形式。具体方法由合作组织成员协商议定。”“合作经营组织的年终税后盈余，应按公积金、公益金、劳动分红、股金分红四个方面进行分配。股金分红最高不得超过股金的15%,其他方面由合作成员协商确定适当分配比例。”“合作经营组织如有亏损，由合作成员共同负担，并负连带清偿责任。”“合作经营组织可以起字号、刻图章，在银行开立账户。”首先，该规定使用了合作经营这样一个模糊的概念而没有使用合作组织的概念，合作经营是经营方式，其规范的是行为而不是主体，并不能表明组织的经济性质和主体地位。另外，从该规定的内容看，合作经营的财产归成员个人所有，统一经营与管理，利润分配、内部管理由成员协定，可以起字号、刻图章，合作经营组织的债务，由它的成员“负有连带清偿责任”等，合作经营的方式似乎类似于合伙一类的组织；但从其关于合作经营的财产统一经营与管理、提留集体积累的规定和股金分红的比例限制又不属于合伙，而更象是合作组织。由于合作组织在民法中的缺失，在实务中，个体劳动者的合作经营有的挂靠集体企业，有的以合伙名义登记。

　　合作组织能否以集体企业的身份在民法中获得其地位呢?对于乡镇集体企业，1990年6月3日国务院颁布的《中华人民共和国乡村集体企业条例》明确其调整对象是“由乡(含镇)村(含村民小组)农民举办的企业”,不适用于农业生产合作社和农村供销社、信用社。因为乡镇集体企业是从三级所有的人民公社社办企业发展和演变而来，所以条例强调由乡或村社区范围的“全体农民集体所有”的一元产权结构，没有涉及企业职工对企业财产的权益。在人民公社取消后，集体企业则是由乡镇基层人民政府代表集体所有，因此，合作社不属于乡镇集体企业。

　　对于城镇集体企业，1984年11月20日国家轻工部、全国手工业合作总社发布的《关于轻工业集体企业若干问题的暂行规定》，开始确认类似合作社组织的原则：“集体企业可以按照自愿结合，自负盈亏，民主管理，按劳分配，职工集资，适当分红。集体积累，自主支配的原则，自主经营管理。”该规定可以说是新时期我国最早以集体企业的形式对合作社原则确认的文件。1991年9月9日国务院颁布的《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》规定“城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济”.该条例第5条规定：“集体企业应当遵循的原则是：自愿组合、自筹资金，独立核算、自负盈亏，自主经营、民主管理，按劳分配、入股分红。”第40条和第48条规定：“职工股金，归职工个人所有。”“集体企业的股金分红要同企业盈亏相结合。”该条例表明，允许集体企业按合作社的原则组建和改造。

　　关于合作组织的原则首先在政府的条例和法规中得到确认，这表明了合作社立法正在摸索中发展，这正是现实生活在立法中的表现。在现实生活中，作为社会管理者的政府处于“先知先觉”的地位，现实生活的变化首先在行政法规上反映出来。再加上中国正从计划经济向有计划的商品经济过渡，经济组织首先是作为国家经济发展的主体，而不是独立的民事主体被关注。这就是为什么合作社作为民事主体在民法中找不到其地位，却在行政法中首先出现了它的身影。

　　当社会生活实践进一步发展，中国社会主义市场经济进一步形成，合作经济逐步形成了较为成熟的组织形式和较为清晰的社会关系时，作为部门基本法的民法就要承担起稳定、规范特定的社会关系的责任。

　　首先，民法必须规范合作社内部的产权关系。根据合作社的原则，合作制是以个人所有为基础的共同所有制。在合作经济组织中，以社员个人股为基础，股权归个人并以此为依据享受股息分配。同时必须有集体积累，集体积累归合作成员共有，其股金分红同样进入集体积累，成员对集体积累部分享有剩余分配权。由此合作社的所有财产权都落到成员个人身上，其产权关系由此而明晰。合作社的共同所有制，一是表现为合作社财产的统一经营和管理，二是合作社集体积累的财产。

　　民法的另一个任务是必须确立合作社的法人地位，明确合作社对外的财产关系。这既是市场经济的要求，也是社会经济发展产业化的要求。民法对于合作社的民事主体地位可以采取两种态度：一是把选择的权利交给当事人，由他们自己选择确定是法人还是非法人组织，或选择承担有限责任或无限连带责任，如德国和我国台湾地区的法律均规定，合作社是法人，但合作社承担责任的方式由合作社在章程中规定，可以选择无限责任、保证责任或有限责任；[6] 二是由民法明确规定合作社为法人组织，负有限责任。本人认为应采取第二种态度，理由是：(1)合作社获得法人地位，实行有限责任制度将会减少合作社成员的经营风险，增强合作社在市场中的竞争力。从市场经济发展过程中各国对于经济组织责任形式立法的变化，可以看到立法是采取了越来越宽容的态度，责任有限由原来作为国王特许的股份公司的特权，发展为中小企业都可以享有的权利(有限责任公司)。到今天，不少国家甚至允许合伙企业在一定的条件下采用有限责任的方式，美国法学界也多有主张合伙为实体的理论。各国的立法也多确认合作社的法人地位，使其在市场经济中成为产权独立的法人实体，并能以独立主体的地位参与市场交易和竞争。(2)集体积累是合作社最为重要的产权特征，合作社的集体积累必定成为与合作社成员个人财产相独立的“组织财产”,尽管这部分财产最终也可以股份的方式由成员享有，但成员个人对这部分财产是不能占有、使用和直接受益的，这部分财产的性质已属法人性质的财产。各国合作社的一个重要的原则，就是要提留集体积累，并规定集体积累提留的顺位和比例。(3)合作社尽管以股份的方式构建起产权基础，产权以股份形式归成员个人所有，但合作社的财产构成仍然具有整体性，由合作社整体支配，也就是其财产具有不可分割性，这正是法人财产制度所要求的。(4)从各国合作社的实践以及我国现有的各种类型的合作组织情况来看，因合作组织往往成员众多，宜以组织的财产为合作社的信用基础，而不宜以成员个人的财产为合作社的信用基础，这就只能采用法人制度，以合作社为独立的民事主体对外从事民事活动。因此，赋予合作社以法人地位，使其获得充分发展的内部机制和外部环境，是民法的另一个任务。

　　四、合作社的商法地位

　　在中国，合作组织不但在民法领域地位缺失，在商法领域同样找不到它的地位。1982年7月7日国务院颁布的《工商企业登记管理条例》，在按经济性质的企业分类中，曾经规定有“合作社营和其他集体所有制的工商企业”,这本来与1982宪法是一致的。但1988年6月3日国务院颁布的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》中规定的企业法人登记的六种类型里面没有了“合作社”这一类型。

　　在国家颁布的相关法规或规章中，合作社不是一种经济类型，也不是一种企业形式，由此，在国家规定的企业登记中找不到它的位置。国家工商局在[86]268号文中对于集体所有制企业的定义是：“共同出资，财产公有，提留公共积累，股金从公共积累中逐年偿还，偿还后不再提取股金分红；实行按劳分配，民主管理，有健全的管理机构、规章制度、企业章程、财务制度，并能独立承担民事责任的”企业。1992年10月20日国家工商局和国家统计局联合发出《关于经济类型划分的暂行规定》，提出了经济类型划分的新标准，对于集体经济的定义是：“集体经济是指生产资料归公民集体所有的一种经济类型，是社会主义公有制经济的组成部分。包括城乡所有使用集体投资举办的企业，以及部分个人通过集资自愿放弃所有权并依法经工商行政管理机关认定为集体所有制的企业。”[7] 前后两个文件都将成员入股、成员享有股权这一合作社的重要特征否定了。在中国，否认了股金入社、股权分红是集体经济组织的基本原则，也就使合作社被排除在集体经济组织之外，同时被排除在中国商事主体之外。

　　合作社是否具有独立商事主体的地位，还与合作组织的性质有密切的关系，即合作社到底是服务性、公益性的组织还是经营性、营利性的组织?在商事登记的行政法规或规章中，合作社能不能作为一种商事组织形式，获得商事主体的法律地位?合作社具不具备、应不应该获得商事组织的身份?这在理论上也是需要探讨的。

　　根据传统的合作社理念，合作社的建立是基于这样的价值观念：自我服务，责任自负，民主、平等、公正和团结协作，这些理念来源于合作社初建伊始的古老传统观念：诚实、公开、社会责任和为他人着想。1995年国际合作同盟关于合作社特征的声明表明：合作社是由人们为了共同的经济、社会和文化需要和理想自愿组织起来并共同所有、民主管理的自主型经济实体，这几乎成为各国或地区合作社的基本准则。许多国家在税收上给予合作社一定的税收优惠，其依据之一即合作社并非营利性的组织。

　　然而，合作社的发展对传统合作社的这一性质提出了挑战。关于合作社的本质特征在国际合作社理论研究中也是一个难题，合作社理论专家哈内尔曾对此作过分析：如果合作社出于营利目的，而对非社员开展业务，势必导致社员所应得的扶持相对难以实现，从而“公平”供给下降，社员与组织的关系会不断疏远，逐渐将变得与一般顾客和业务伙伴无异，此时合作社就转向以营利为目的企业(资合公司)。如果合作社对非社员的业务不是以营利为目的，“公平”的供给对社员和非社员一视同仁，则不仅社员权利受损，且他们作为合作社财产所有者，还要承担由此而带来的额外费用，这样公平就不再是集体物品，而成为公共物品，合作社就变成了公益性企业了。[8]

　　在法律与实务上，美国将合作社归入公司型① 的企业，合作社的建立和运行遵循公司法的规定，但法律对合作社的具体控制和运营规定了与普通股份公司不同的规则。在德国，合作社被定义为：社员加入和退出不受限制，并通过共同经营以促进社员利益的经济组织。在我国台湾地区，合作社被定义为：

　　按照平等原则，在互助组织的基础上，以共同经营的方法谋取社员经济利益或与生活改善，社员人数和股权总额可以变动的社团。美国与德国对于合作社的管理和规定，比较强调合作社在经济活动中的地位与作用，而我国台湾地区的规定较为突出合作社的公益性、服务性。关于合作社的登记，在美国是采取了比较宽松的态度，合作社的设立，原则上不需要特别登记，只需将章程等资料交当地有关政府部门备案。而在德国，则规定合作社的设立要注册登记，经过登记的合作社是法人。[9]

　　合作社在中国，作为公有制经济的一种主要形式，作为个体劳动者向社会主义过渡的一种模式，其性质和形式更为丰富，有农村社区的合作制(社区股份合作组织)，有城镇和乡镇的合作企业，有城乡各种类型的专业合作社。这些形式各异的合作组织，其性质也大不相同，有的公益性强些，有的营利性强些，前者如农村社区合作组织，后者如城镇合作组织。一般来说，合作社对内是为全体成员提供服务，对外却是要为合作组织获取最大的利润，公益性和盈利性两者兼而有之，因此，对于各类合作组织应区别对待。对于农村的社区合作社，因其具有地域性、血缘性，具有强烈的身份性，不宜以商事组织的身份登记；而城镇与乡镇的合作企业，其营利性较为突出，而且以企业的形式出现，应规定其必须登记为商事组织；至于广大的城乡专业合作社，应允许其作为“自由登记”的商事组织，由其自由选择是否通过登记而获得商事主体的身份。不管登记制度作出怎样的规定，有一点是应该明确的，就是要使合作社成为一种独立的经济组织形式，获得法律主体的地位。

　　五、合作社的制度重构

　　(一)合作社制度重构的目标适应生产的社会化、市场化和产业化的发展要求应是合作社制度重构的目标。“当今世界无论是发达国家，还是不发达国家，凡是受市场支配的农业，都存在着农业合作组织，并且这种组织在社会经济中扮演了重要角色。”[10] 社会化、市场化、产业化是市场经济发展的必然趋势。生产社会化本身要求“协作”和“对生产资料的共同占有”,以提高生产力，应对市场的竞争；市场化则要求合作组织必须以符合市场规律的方式运作，降低成本，提高效率，追求利润的最大化是市场化的必然要求；而产业化是社会化在市场经济条件下的产业运作方式。

　　生产的社会化要求通过合作制的构建，实现对生产资料的共同占有，使市场竞争中的个体从市场竞争中的个体弱势转化为群体优势。这一制度构建，保障社会个体成员能以实质平等(而不是形式平等)的地位进入市场，从而打破大企业天生的市场垄断，形成市场竞争的良性运行。因此合作社的制度构建应坚持以成员共有方式组合产权，实行分配，坚持“在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制”.这种合作成员对生产资料的共同占有要求合作社实行“社员经济参与原则”、“集体积累原则”、“民主管理原则”、“合作社教育文化服务原则”等等。

　　合作社运作的市场化目标是建立明晰的合作社产权结构，股权到人，股金参与分配，合理确定内外股息的比率。同时建立适合市场运作的合作社机构，以提高合作社经营效率，对外获取最大利润，如此才能使合作社获得长远发展的内在动力。

　　合作社的产业化目标是建立自愿开放、有利于合作社资金筹集以及产业组合的运作机制，使合作社向所有“人”开放，使合作社获得更大范围的支持，获得来自社会各方面的资金、劳力和人才，以应对产业化的要求。合作社必须寻找能将资本的联合与劳动的联合较好地结合起来的制度安排，如孟德拉贡合作社的综合性发展的合作社产业，北美新一代合作社在合作社产业化运作上进行的探索。

　　(二)合作社的产权结构合作组织与社员之间的产权界定是合作制的基础。在中国，经过20多年对合作社社员个人产权的否定建立起来的集体经济组织，其产权与个人完全脱离了联系。重构合作社的产权制度必须坚持以社员个人股权联合为合作社的产权基础，同时必须使合作社在市场经济中成为产权独立的法人实体。

　　在对集体经济组织产权结构的改革过程中，各种集体组织正逐步形成对各种产权的重组：集体产权量化到人，成员以私有产权入股并享受股金收益；合作社的财产由合作社整体支配，统一经营；集体积累为合作社财产的重要组成，对集体积累部分，由合作社成员根据其股金多少、贡献大小(包括年资、岗位、职务、交易量等)而享有剩余分配权；允许合作社外的投资者入股并享有股权收益，由此为合作社应对产业化的发展提供新的资金来源，形成合作社的多元产权结构。有的学者将合作社的产权结构模式概括为“多元所有，一元经营”.[11]

　　目前在合作社的产权结构中，较大的难题是如何处理成员股权与外部股权的分配关系，成员股金分红与按劳分配的关系。目前许多合作社或股份合作企业，除社员本身缴纳的股金外，也吸收外部资金，这是合作社加入产业化链条的必然选择。这就要求对外部股金也要按股分红，同时要求合作社法规或章程对社员的股金分红与外部成员的投资分红作出比例限定。另外，承认成员对合作社组织积累的贡献也是合作社的一项重要原则。在合作组织里，有相当一部分财产来源于社员通过合作(劳动生产合作、供销合作、信贷合作等)而积累下来的。这是合作制与股份制的重要区别，在合作社的产权结构中不能忽视了这部分的构成。对合作社成员的贡献必须制定一个评估标准，一般应以社员对合作社的贡献，包括交易量、劳动量以及社员年资等作为认定的依据，并将其融入合作社的产权结构中。构建合作社的产权结构应坚持“谁投资，谁所有，谁受益”的原则与“谁贡献，谁分享”的原则相结合。

　　(三)合作社的分配结构合作社制度最需要规范的就是分配制度，合作社最容易出现漏洞、产生纠纷的也是分配制度，同时合作社的分配与合作社的效益有着内在的联系。分配制度可以说是合作社生存与发展的基础制度，该项制度构建不合理，合作社是难以存在与发展的。

　　合作社的分配制度首先要解决积累和分配的关系。从传统上来说，合作组织属于微利的经济组织，合作社获得的盈利应尽可能的返还给社员，只留一部分公积金和公益金(一般公积金为10%,公益金为5%左右)用于扩大再生产和成员福利。但在市场经济的大环境中，合作社不可避免地要作为商业性的组织存在，它必须扩大再生产，必须赢取利润，必须不断扩大资本的积累。在罗虚代尔原则之后形成的孟德拉贡原则和国际合作联盟的新原则，都对合作社的分配原则作了较大的调整。其中，孟德拉贡合作社的分配原则是：税后利润70%用于社员返还，20%留作公积金(后备金)，10%用作社会基金(社区福利与教育)；社员分配部分的现金，记入个人总资本账户，使合作社的股本增加；社员在每一生产周期获得股息，股息在税前列支，以现金支付。而北美的新一代合作社在分配制度上则以交易权分红返还为主，一般不留公共积累，如要扩大经营规模，则社员被要求按交易量比例增加股份。[12]

　　但合作社毕竟是以服务为宗旨，是为社员节支增收提供服务的，因此，合作社应实行利益分享、惠顾返还的原则。合作社经营的盈余首先按惠顾返还原则分配，即按社员的劳动贡献(生产性合作社)或与合作社的交易量(服务合作社)比例返还给社员，返还的方式可以是现金支付，也可以是记入社员资本账户，作为合作社的积累。合作社盈余的一部分可以按社员的股金分红，但一般控制在低于惠顾返还的比例之内，合作社从盈余中提取公积金和公益金也属于社员权益。由于我国特殊的历史背景，不同合作社的产权结构各不相同，但经过多年改革，由产权结构决定的分配方式大体上有这么几种：合作社的集体积累，这部分由合作社集体持有，其股权分配也累计在集体积累中；合作社成员的股份，这部分股份构成或者由集体经济组织的析产折股分配给社员，或者由社员新加入时缴纳，这部分股份实行按股分红归社员；还有合作社成员对合作社的贡献(包括生产合作社的劳动贡献、供销合作社的交易贡献等)，由合作社返还给社员，或通过惠顾返还，或通过各种劳动报酬(工资、薪金、奖励、配股等)返还。

　　不管合作社的产权结构如何多样化，其分配形式应主要为两部分：利润返还与股金分红，这才能体现合作社的股份合作的性质，体现生产者主权和投资者主权的结合。

　　(四)合作社的组织结构合作社组织结构的基本特征是：(1)自愿组合，无论个人成员还是团体(法人)成员，一律是自愿入社、自由退社；(2)民主治理，合作社的权力来源于社员大会的授权，社员大会是合作社的最高权力机构。在各种级次的合作社关系中，不存在上级社和下级社的关系，一般是一级合作社与二级合作社(联社)，如此类推，各级合作社都是自愿组合，并由各级成员大会决定所有社务。

　　目前我国属于合作性质的组织主要有：社区股份合作组织，城镇与乡镇股份合作企业，各种生产或专业合作社。这些组织由于其产生的前身、成员的来源、合作领域、经营的范围不同，其组织结构也大不相同，但只要实行的是合作制，大体都具有以下几个共同的特征：(1)成员大会为组织的最高权力机构；(2)成员大会议事规则一般实行一人一票，这是合作制与股份制的重要区别；(3)有组织的经营机构，负责合作组织的经营运作；(4)对于外部资金的投入，一般只享有股金分红的权利，不享有合作社的成员权。

　　北美的新一代合作社，在合作社的管理制度方面出现了新的变化。虽然大多数合作社仍坚持“一人一票”制，但有的合作社开始突破这一原则，实行按人与按投资额大小分配投票权的做法。同时允许非社员参加合作社理事会，外聘专家参与合作社的日常经营管理等。[12] 这些新的变化也是值得我们借鉴的。

　　(五)合作社的经营机制合作社不仅应该加入产业化体系，而且应该成为产业化体系的主体，在农村，农业生产合作社更应成为农业产业化的主导。目前在农业产业化的经营中，龙头企业加合作社加基地加农户(或公司加合作社)的运作模式较为普遍，由龙头企业去带动农业产业化。在这种模式下，真正连接市场的是企业(公司)，而企业(公司)是以实现利润最大化为目标的，农户和农业经济组织在市场中也必须以利润最大化为自己的目标，这就不可避免地发生矛盾和冲突。农民在信息、技术、管理、营销等方面一般都处于劣势，结果是企业(公司)成为农业产业化中利益分割的主导者，吞噬着农民在产业化过程中应得到的利益，完全违背了合作社建立的初衷。因此，应在合作社组织中，建立起合作社自己的龙头企业，使合作社在农业产业化的进程中发挥主导作用。

　　[参考文献]

　　[1]唐宗焜等.中国合作经济概观[M]. 北京：经济科学出版社，1998.

　　[2]冯开文.合作制度变迁与创新研究[M]. 北京：中国农业出版社，2003.

　　[3]马克思恩格斯全集(第36卷)[M]. 北京：人民出版社，1972.

　　[4]列宁全集(第28卷)[M]. 北京：人民出版社，1972.

　　[5]International Co-operative Alliance. Statement on the Co-operative Identity[Z]. 1995.

　　[6]全国人大农业与农村委员会课题组.农民合作经济组织法立法专题研究报告(四)[J]. 农村经营管理，2004,(12)。

　　[7]国家统计局，国家工商局. 关于经济类型划分的暂行规定[Z]. 1992-10-20.

　　[8]雷兴虎，刘水林.农业合作社法律问题探讨[J].中国法学，2004,(5)。

　　[9]肖韩. 国外合作社立法综述[J].中国合作经济，2004,(1)。

　　[10]黄祖辉.农民合作：必然性、变革态势与启示[J]. 中国农村经济，2000,(8)。

　　[11]谭启平.论合作社的法律地位[J]. 现代法学，2005,(4)。

　　[12]郭红东，钱崔红.北美新一代合作社的发展和启示[J]. 农村经营管理，2004,(5)